جستجو در   
امکانات

اصول حقوقی تجارت الکترونیک با تأکید بر قانون تجارت الکترونیک ایران
پدیدآورنده : نوری، سید مسعود
بازدید : 1932
تاریخ درج : 1385/8/7
منبع :

 
دانشنامه پرتال علوم انسانی و اسلامی :: مدیریت :: نظریه :: اصول حقوقی تجارت الکترونیک با تأکید بر قانون تجارت الکترونیک ایران

اصول حقوقی تجارت الکترونیک با تأکید بر قانون تجارت الکترونیک ایران


دکتر سیّدمسعود نوری(1)

چکیده

مانند هر رابطه ی حقوقی که میان اشخاص برقرار می گردد، اصول و ضوابطی بر تجارت الکترونیک حاکم است. مفهوم و قلمرو برخی از این اصول، با قواعد عمومی قراردادها مشترک است؛ مثلاً مشروطٌ علیه در هر قرارداد باید به سود مشروطٌ له به شرط عمل کند. پاره ای از قواعد با توجّه به خصوصیات و ماهیّت تجارت الکترونیک وضع شده و از ویژگی های آن به شمار می رود؛ مانند اصل لزوم امکان شناسایی پیام های ارائه شده در شبکه، اصل اعتبار امضای الکترونیکی، قاعده ی اعتبار نظریه ی وصول در قراردادهای الکترونیکی و اصل اختیار فسخ حداقل هفت روزه برای مصرف کننده در معامله ی از راه دور. در مقاله ی حاضر این دسته از اصول، بر اساس قانون تجارت الکترونیک ایران (مصوّب 17/10/1382) تشریح می گردد. پیش از ارائه ی اصول ششگانه، مقدماتی از قبیل پیشینه ی تقنین درباره ی تجارت الکترونیک در ایران، هم چنین تعریف و ارکان و منابع حقوق تجارت الکترونیکی مطرح شده است.

واژه های کلیدی: تجارت الکترونیک، امضای الکترونیک، نظریه ی وصول در قراردادهای الکترونیکی، ادله الکترونیکی، فسخ در معامله از راه دور.

______________________________

1 عضو هیأت علمی دانشگاه مفید؛ sm_noori@mofidu.ac.ir

مقدمه

در سال 1965، دو پژوهشگر دانشگاهی(1) فکر ایجاد ارتباط میان رایانه ها از طریق تلفن را مطرح کردند و توانستند دو رایانه، یکی در کالیفرنیا و دیگری در ماساچوست را با هم مرتبط کنند. این اقدام منشأ انقلابی در ارتباطات شد. در سال 1972، اوّلین برنامه ی پست الکترونیکی(2) نوشته شد. در دهه ی 1990 با طراحی شبکه ی جهان گستر(3) و گسترش اینترنت، تحوّلی بنیادین در فناوری اطلاعات(4) به وجود آمد و افزون بر ارتباطات، در دانش، آموزش، پژوهش، تجارت و قلمروهای فراوان دیگری تأثیر بسزایی نهاد. اینک کم تر فعالیّتی آموزشی و پژوهشی بدون استفاده از رایانه و اینترنت انجام می گیرد (آراسته، 1381، ص61).

مثلاً در صنعت چاپ و نشر، مسأله ی نشر الکترونیکی(5)؛ در علم طب، مبحث دوراپزشکی(6)؛ در حوزه ی کتاب داری، پدیده ی کتابخانه های دیجیتالی(7)؛ و در دنیای تعلیم و تربیت، پدیده ی دانشگاه مجازی(8) مطرح شده است. آقای کوفی عنّان در بند 244 گزارش خود به مجمع عمومی سازمان ملل، زیر عنوان نوسازی سازمان ملل، از «سازمان ملل الکترونیک» یاد و اقدامات انجام شده برای اجرای آن پروژه را بیان کرده است (ر.ک: مرکز اطلاعات سازمان ملل متحد در ایران، دستور کار شماره ی 168). دانش حقوق نیز از این تحوّلات دور نمانده است. در قلمرو حقوق عمومی، دولت الکترونیکی(9) و انتخابات الکترونیکی و نحوه ی حفظ حقوق شهروندی در آن مطرح شده («شبکه ی اعتباری سیاسی»، روزنامه ی عصر ارتباط، ص48) و در برخی کشورها جلوه های آن آشکار گردیده است(10)؛ در حقوق جزا مراقبت الکترونیکی(11) به عنوان یکی از جای گزین های زندان مطرح است (کوهن و مدینیه، 1383، ص193210). در حوزه ی حقوق خصوصی نیز مباحث نوپیدایی، نظیر غصب الکترونیکی(12) (نوری، 1380، ص4852)، و تجارت الکترونیک(13)

______________________________

1. Larry Roberts & Thomas Merril

2. E.mail

3. Word Wide Web

4. information technology

5. E-publishing

6. tele-medicine

7. digital library

8. virtual university

9. E-government

10. پیشروترین دولتها در این زمینه را می توان در شرق آسیا سراغ گرفت، از جمله دولت مالزی. برای آگاهی از پیگیری پروژه دولت الکترونیکی ایران، ر.ک: روزنامه عصر ارتباط، ص8؛ هم چنین برای خواندن انتخابات الکترونیکی در بریتانیا، ر.ک: بیل تامسون، «سیاستمداران اینترنتی را جدی می گیرند»، روزنامه ی عصر ارتباط، ص48.

11. electronic monitoring

12. cybersquatting

13. electronic commerce

فراروی حقوق دانان است.

گرچه استفاده از وسایل الکترونیکی در تجارت، امر تازه ای نیست و زمانی طولانی است که از تلفن و تلگرام در مذاکرات و توافق های تجاری استفاده می شود و مدتی نیز از کاربرد دورنگار(1) و نمابر(2) در این زمینه می گذرد، ولی اصطلاح «تجارت الکترونیک» از زمانی معمول شده است که سامانه های رایانه ای در مبادلات پیام ها وارد شده اند و مبادله ی الکترونیکی داده ها(3) (EDI) رایج گردیده است. در EDI حجم زیاد داده ها به صورت متن، گرافیک و حتّی صدا، با سرعت و هزینه ی کم، از یک سامانه ی رایانه ای در یک نقطه ی زمین به نقطه ای دیگر انتقال می یابد و بدین ترتیب بستر مناسبی را برای مبادله ی پیام ها، تصاویر و اسناد در تجارت داخلی و بین المللی مهیا می سازد. نتیجه آن که، در آینده با تجارتی دارای روش و استانداردهای خاص مواجه خواهیم بود و آن آمیزه ای خواهد بود از واقعیات تجاری و احکام حقوقی و مقتضیات فنی.

ضرورت طرح موضوع و تقسیم بندی مطالب

پرداختن به تجارت الکترونیک و ابعاد متفاوت آن، به ویژه تبیین مسائل حقوقی آن، یک ضرورت است، نه موضوعی تفنّنی و نه صرفا لذّتی آکادمیک. حجم این نوع تجارت، با روندی شتابان، در سراسر جهان رو به افزایش است. شرکت داده های بین المللی پیش بینی کرده است که میزان معاملات الکترونیکی در سال 2005 به 115 میلیارد دلار برسد، در صورتی که این مقدار در سال 2002 در حدود 54 میلیارد دلار بوده است (نوری و نخجوانی، 1382، ص27). برآوردهای بین المللی نشان می دهد برای انجام بیش از 6 تریلیون دلار مبادلات کالایی در جهان، سالانه حدود 1 تریلیون دلار صرف تأمین هزینه ی مبادله می شود و حدود یک چهارم این مبلغ (250 میلیارد دلار) را می توان با بهره گیری از تجارت الکترونیکی کاهش داد. این صرفه جویی برای تجارت خارجی ایران، رقمی حدود 300 میلیون دلار در سال تخمین زده می شود (بلاگ، 1381). بنابر پاره ای محاسبات، اگر طی برنامه ی دوم توسعه، از تجارت الکترونیکی بهره می گرفتیم، 10% از 59 تریلیون ریالِ صرفه جوییِ حاصل از آن، می توانست تمام هزینه های لازم برای تجهیز به امکانات تجارت الکترونیکی و آموزش آن را تأمین کند (همان).

اصولاً بر تجارت به شیوه ی سنّتی و الکترونیکی، قواعد یکسانی حاکم است؛ عامل

______________________________

1. Telex

2. Fax

3. interchange electronic data

پیدایش مباحث جدید، تفاوتی است که در شیوه ی برقراری روابط میان طرفین قرارداد وجود دارد. در معاملات سنّتی استفاده از اسناد کاغذی مرسوم است. این اسناد از چندین جهت اهمیّت دارند، از جمله آن که دلیل اثبات قرارداد به شمار می روند؛ امّا در تجارت الکترونیک اسناد کاغذی، جای خود را به داده های الکترونیکی(1) و به تعبیر بند الف ماده ی 2 قانون تجارت الکترونیک ایران، «داده پیام»(2) می دهند. به تصریح بند الف ماده ی 2، منظور از این اصطلاح، «هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوری های جدیدِ اطلاعات، تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می شود». برای تنظیم روابط معاملی اشخاص در محیط جدید، باید برخی اصول حاکم بر معاملات سنّتی را باز تقریر و گاه اصول جدیدی را تعریف کرد.

این نوشتار تلاش دارد شماری از اصول شناخته شده در معاملات عادی را بازخوانی و تغییر نقش آنها در تجارت الکترونیکی را بررسی کند؛ البتّه ابتدا باید مقدماتی را بیان کرد. بر همین اساس نخست تاریخچه ی تقنین درباره ی تجارت الکترونیک در ایران و تعریف حقوق تجارت الکترونیکی و ارکان آن و سپس اصول حقوقی تجارت الکترونیک بیان خواهد شد در همه ی موارد، محور اصلی بررسی ها، قانون «تجارت الکترونیک ایران» (مصوّب 17/10/1382) خواهد بود.

1. کلیّات

11. پیشینه ی تقنین درباره ی تجارت الکترونیک در ایران

ماده ی 116 قانون برنامه ی سوم توسعه ی اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران، مصوّب 1379، راه اندازی پروژه های تجارت الکترونیکی و شبکه ی جامع اطلاع رسانی کشور را پیش بینی کرد.

هیأت وزیران در جلسه ی مورخ 29/2/1381 بنا به پیشنهاد دبیرخانه ی شورای عالی اطلاع رسانی و به استناد اصل یکصدوسی وهشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، سیاست تجارت الکترونیکی جمهوری اسلامی ایران را در 16 ماده به تصویب رساند. در ماده ی 1 این مصوّبه با عنوان «هدف»، آمده است: «نظر به گسترش سریع تجارت الکترونیک در جهان، گریزناپذیر بودن استفاده از آن، نقش تجارت الکترونیکی در حفظ، تقویت و توسعه ی موقعیت رقابتی کشور در جهان و صرفه جویی های ناشی از اجرای

______________________________

1. electronic data

2. data message

تجارت الکترونیکی در کشور، دولت جمهوری اسلامی ایران عزم خود مبنی بر استفاده و گسترش تجارت الکترونیکی در کشور را بر طبق اصول و سیاست های زیر اعلام می نماید».

ماده ی 2 اصول مذکور را بدین شرح بیان می دارد:

«1. فراهم نمودن زیرساخت های اصلی و زمینه های حقوقی و اجرایی مورد نیاز برای استفاده از تجارت الکترونیکی؛

2. توسعه ی آموزش و ترویج فرهنگ استفاده از تجارت الکترونیک؛

3. حمایت از توسعه ی فعالیت های بخش غیر دولتی و جلوگیری از انحصار و ایجاد زمینه های رقابت؛

4. رفع هر گونه محدودیت تبعیض آمیز در تجارت الکترونیکی؛

5. گسترش استفاده از شبکه ی اینترنت برای انجام تجارت الکترونیکی در کشور و اتخاذ تدابیر لازم برای بهداشت محتوایی شبکه ی یاد شده».

ماده ی 3 که سیاست های اجرایی را اعلام می کند، برای بخش های مختلف دولت، از جمله شرکت مخابرات، وزارت امور اقتصادی و دارایی، بانک مرکزی ایران، وزارت بازرگانی، وزارت علوم، تحقیقات و فناوری، وزارت امور خارجه، وزارت پست، تلگراف و تلفن و دبیرخانه ی شورای عالی اطلاع رسانی، سازمان صدا و سیما، دبیرخانه ی شورای عالی مناطق آزاد وظایفی برشمرده و در ادامه مقرّر کرده است: «وزارت خانه ها، سازمان ها، مؤسسات و شرکت های دولتی موظف اند نسبت به راه اندازی تجارت الکترونیکی در مبادلات خود اقدام و تا پایان برنامه ی سوم توسعه حداقل نیمی از مبادلات خود را به این روش انجام دهند».

گفتنی است گزارش عمل کردها در این زمینه چندان خرسندکننده نیست؛ مثلاً طبق بررسی های شورای عالی اطلاع رسانی، طی سال فقط 4 میلیارد و 875 میلیون ریال از بودجه ی اختصاص داده شده به وزارت بازرگانی تخصیص یافت. این رقم کم تر از نیمی از بودجه ی مصوّب برای این وزارت خانه برای اجرای پروژه های تجارت الکترونیکی است (روزنامه ی عصر ارتباط، ص6). نتیجه ی کاستی های سخت افزاری و نرم افزاری موجود در کشور، آن است که میان 60 کشور، در تجارت الکترونیک، ایران در رتبه ی 58 قرار گرفته است؛ البتّه امید است که با عزم ملّی بتوان بر مشکلات غلبه کرد و جایگاه کشور را ارتقا داد.

از مهم ترین قوانینی که در سال های اخیر، برای پاسخ به این نیاز اجتماعی و اقتصادی تصویب شده است، قانون تجارت الکترونیک (مصوّب 17/10/1382) است. این قانون مشتمل بر 6 باب و 81 ماده است.

21. تعریف، ارکان و منابع حقوق تجارت الکترونیکی

برای رسیدن به تعریفی از اصطلاح «حقوق تجارت الکترونیکی»، باید بر اصطلاحات «تجارت» و «حقوق تجارت» نظری افکند و آن گاه با لحاظ وصف «الکترونیکی»، تعریفی جامع برای این اصطلاحِ سه جزئی ارائه داد.

121. تجارت: در حقوق ایران تعریف قانونی و وضع تعیینی برای واژه ی «تجارت» وجود ندارد؛ اگر چنین بود، بی گمان همان تعریف قانون گذار مبنای مطالعه و کاربرد حقوقی این واژه قرار می گرفت. در متونی که به منظور گردآوری تعاریف اصطلاحات و واژه ها در قوانین (اعم از مصوّبات مجلس، مصوّبات هیأت وزیران، آیین نامه های اجرایی و جز آنها) تهیّه شده، اثری از واژه ی «تجارت» نیست (ر.ک: قره باغی، 1383)؛ البتّه واژه ی «تاجر» تعریف قانونی دارد؛(1) هم چنین اعمال تجاری ذاتی و حکمی و تبعی در مواد 2 و 3 قانون تجارت احصا شده اند. برخی استادان، «تجارت» را چنین تعریف کرده اند: «معاملات به قصد انتفاع، به طوری که در تفاهم عرف بر آن صدق تجارت نماید.» سپس افزوده اند: «در مواد 2، 3، 4 قانون تجارت، عملیّات تجاری احصا شده است، ولی تعریف کلّی از عمل تجاری و تجارت نشده است؛ تعریف بالا که به نظر نویسنده رسیده، ماهیّت عمل تجاری را تا اندازه ای روشن می کند» (جعفری لنگرودی، 1370، مدخل تجارت). در فرهنگ حقوقی بلاک(2) نیز آمده است: «تجارت عبارت است از مبادله، خرید و فروش کالاها، تولیدات یا هر نوع مال.»

به طور سنّتی تجارت به داخلی(3) و بین المللی(4) تقسیم می شود. تجارت میان ایالات دولت های فدرال(5) نیز داخلی محسوب می گردد. همان گونه که ملاحظه خواهد شد، در تجارت الکترونیکی، از اهمیّت این تقسیم بندی کاسته شده است؛ به بیان دیگر، مرزهای جغرافیایی و تقسیم تجارت بر اساس این ملاک که کالا از کشوری به کشور دیگر منتقل می شود یا خیر، موضوعیّت ندارد. برخی نویسندگان برآن اند که اصولاً منظور از گسترش تجارت الکترونیکی، آن بوده است که قواعد واحدی بر تجارت داخلی و بین المللی حاکم شود (الدسوقی، 2003، ص36)؛ البتّه مسأله ی دادگاه صالح و قانون حاکم، در این نوع

______________________________

1. ماده 1 قانون تجارت (مصوّب 13/ 2/ 1311) می گوید: «تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار بدهد». پیش از آن، ماده 1 قانون تجارت (مصوّب 12/ 3/ 1304) با اندک اختلاف عبارتی، همین تعریف را ارائه کرده بود.

2. Black''''s Law Dictionary

3. internet commerce/domestic commerce

4. international commerce

5. interstate commerce

تجارت نیز دارای اهمیّت است (نوری و نخجوانی، 1382، ص92). از موارد روشنی که در قانون تجارت الکترونیک ایران، می توان چنین مسأله ای را مشاهده کرد، ماده ی 3 است که می گوید: «در تفسیر این قانون همیشه باید به خصوصیّت بین المللی، ضرورت توسعه ی هماهنگی بین کشورها در کاربرد آن و رعایت لزوم حسن نیّت توجّه کرد».

221. حقوق تجارت: در تعریف کلاسیک این رشته از حقوق می خوانیم: «رشته ای است از حقوق خصوصی که روابط بین تجّار و یا اعمال تجاری را تنظیم می کند» (جعفری لنگرودی، 1370، مدخل حقوق تجارت)؛ و نیز: «حقوق تجارت، شعبه ای از حقوق خصوصی است که بر تعدادی از روابط تجارتی و اقتصادی تجار بنگاه های تجارتی که برای فعالیّت و ادامه ی کار آنها ضروری می باشد، به وسیله ی قوانین تجارتی حاکمیّت دارد» (عرفانی، 1372، ص30). ناگفته نماند در نظام حقوق عرفی و نظام رومانیستی، تعریف این رشته ی حقوق و قلمرو آن مختلف است. در نظام حقوق عرفی «حقوق تجارت، شاخه ای از حقوق است که به حقوق و تکالیف ناشی از عرضه ی کالا و خدمات در جریان تجارت می پردازد» (نوری و نخجوانی، 1382، ص90). ولی در کشورهای حقوق نوشته، مثلاً فرانسه، حقوق تجارت معنای موسع تری دارد و افزون بر معاملات تجاری، شامل فعالیّت های دیگری، نظیر حقوق شرکت ها، بانک داران، حق العمل کاران و متصدیان حمل و نقل نیز هست (همان).

321. تعریف و ارکان و منابع حقوق تجارت الکترونیک: به هر نوع تجارتی که در آن سیستم های الکترونیکی دخیل باشد، تجارت الکترونیک گفته می شود. با رایج شدن استفاده از رایانه های شخصی و پیدایش اینترنت، تجارت الکترونیک قالب جدیدی به خود گرفته است. مرکز الکترونیکی بریتانیا(1) تجارت الکترونیکی را به مثابه «هر نوع تجارت یا معامله ی اداری یا تبادل اطلاعاتی که با استفاده از هرگونه اطلاعات و فناوری ارتباطات به اجرا درمی آید.» تعریف می نماید که تجارت تاجر با تاجر، تاجر با مشتری، دولت با ملّت، و نیز مبادله از طریق ابزارهایی نظیر اینترنت، اینترانت، پست الکترونیکی و تبادل اطلاعات الکترونیکی را در برمی گیرد (لارنس، 1383، ص211).

توجّه به عناصر اصلی و ارکان تجارت الکترونیک(2) در شناخت این پدیده بسیار مؤثر

______________________________

1. Uk.E.Ceenter

2. the main elements of E-commerce

است. این عناصر عبارت اند از:

1) وسایل ارتباط از راه دور(1)؛ یعنی مجموعه ی سرویس هایی که با استفاده از آن، عمل انتقال داده ها از خریدار به فروشنده و به عکس انجام می گیرد. بند «ف» ماده ی 2 قانون تجارت الکترونیک ایران، در تعریف این اصطلاح می گوید: «عبارت از هر نوع وسیله ای است که بدون حضور فیزیکیِ هم زمانِ تأمین کننده و مصرف کننده، جهت فروش کالا و خدمات استفاده می شود».

2) مدیریت داده ها(2)، یعنی مجموعه سرویس هایی که شکل و قالب تبادل اطلاعات را تعریف می کند. در حقیقت می توان این عنصر را به عنوان یک زبان دیجیتالی مشترک برای انجام معاملات در نظر گرفت.

3) امنیّت(3)؛ یعنی مجموعه ی روش هایی که هویت(4) منبع اطلاعات را تأیید می کند. از این عنصر در بند «ط» ماده ی 2 قانون تجارت الکترونیک ایران با استفاده از اصطلاح رویه ی ایمن(5) یاد شده و در تعریف آن آمده است: «رویه ای است برای تطبیق صحت ثبت «داده پیام»، منشأ و مقصد آن با تعیین تاریخ و برای یافتن هرگونه خطا یا تغییر در مبادله، محتوا و یا ذخیره سازی «داده پیام» از یک زمان خاص. یک رویه ی ایمن ممکن است با استفاده از الگوریتم ها یا کدها، کلمات یا ارقام شناسایی، رمزنگاری، روش های تصدیق یا پاسخ برگشت و یا طرق ایمنی مشابه انجام شود.» گاه امنیّت ارتباط، توسط نرم افزاری اضافی و سخت افزاری مرتبط با آن تأمین می شود. یکی دیگر از راه های تأمین امنیّت، استفاده از یک واسطه است.

مقرّرات، هم چنین نویسندگان حقوقی برای تجارت الکترونیک، تعاریف نوعا مشابهی ارائه کرده اند که ذیلاً برخی از آنها ذکر می شود:

در حقوق ایران مصوّبه هیأت وزیران جلسه مورخ 29/2/1381 بنا به پیشنهاد دبیرخانه ی شورای عالی اطلاع رسانی با عنوان «سیاست تجارت الکترونیکی جمهوری اسلامی ایران» بدون ارائه ی تعریفی، گسترش استفاده از آن به عنوان یک سیاست کلان، تصویب شده است. قانون تجارت الکترونیک ایران نیز علی رغم دربرداشتن فصلی مستقل زیر عنوان «تعاریف» که 19 اصطلاح را تعریف می کند، درباره ی اصطلاح تجارت الکترونیک، مطلبی ندارد؛ امّا چه بسا بتوان گفت قانون گذار به طور ضمنی این اصطلاح را در

______________________________

1. means of distance communication

2. data manegment

3. security

4. authentication

5. secure method

ماده ی 1 این قانون تعریف کرده است. متن این ماده، زیر عنوان «قلمرو و شمول قانون» چنین است: «این قانون مجموعه ی اصول و قواعدی است که برای مبادله ی آسان و ایمن اطلاعات در واسط های الکترونیکی و با استفاده از سیستم های ارتباطی جدید، برای تأمین مقاصد تجاری است.» قید مقاصد تجاری را از لزوم تناسب حکم و موضوع و عنوان و معنون می توان اصطیاد کرد.

برابر تعریف کمیسیون اروپایی، تجارت الکترونیکی مبتنی بر پردازش و انتقال الکترونیکی داده ها، شامل متن، صدا و تصویر است. این تجارت فعالیّت های گوناگون از قبیل مبادله ی الکترونیکی کالاها و خدمات، تحویل فوری مطالب دیجیتال، انتقال الکترونیکی وجوه، مبادله ی الکترونیکی سهام، بارنامه ی الکترونیکی، طرح های تجاری، طراحی و مهندسی مشترک، خریدهای دولتی، بازاریابی مستقیم و خدمات پس از فروش را شامل می شود» (نوری و نخجوانی، 1382، ص91).

ماده ی 2 قانون تجارت الکترونیکی امارات، مصوّب 2002، مقرّر داشته است: «معاملات الکترونیکی، معامله ای است که با واسطه ی وسایل الکترونیکی انجام می شود» (الدسوقی، 2003، ص150).

در تعریف کوتاه تری می خوانیم: «منظور از تجارت الکترونیک، معاملاتی است که به روش الکترونیک و با استفاده از اینترنت انجام می شود» (همان، ص3536)؛ و نیز «تجارت الکترونیک عبارت است از کار و کسب و فعالیّت های هدفمند توأم با داده های فنّی که به مدد وسایل الکترونیک انجام می شود» (نوری و نخجوانی، 1382، ص91).

برخی نویسندگان حقوقی با استناد به ویژگی ها و ابعاد رو به گسترش تجارت الکترونیکی، با آن به مثابه رشته ای نوپیدا در حقوق برخورد کرده، همان گونه که برای شاخه های سنّتی حقوق، منابعی بیان می شود، منابع حقوق تجارت الکترونیکی را برشمرده اند. این منابع عبارت اند از:

1. قانون، اعم از قوانین ملّی، مانند قانون تجارت، مدنی، مسئولیّت مدنی و قانون تجارت الکترونیکی؛ قوانین منطقه ای مانند دستورالعمل فروش از راه دور در اتحادیه ی اروپا (صادره در سال 1997 و لازم الاجرا شده در ژوئن 2000) برای کشورهای عضو اتحادیه؛ قوانین بین المللی، از جمله کنوانسیون بیع بین المللی و مقرّرات نمونه ی آنسیترال راجع به تجارت الکترونیکی(1)؛

______________________________

1. model law on electronic commerce

2. عرف و عادت تجاری، مانند ماده ی 344 قانون مدنی و مواد 349 و 366 و 367 قانون تجارت ایران و ماده ی 9 کنوانسیون بیع بین المللی؛

3. مقرّرات خاص و متحدالشکل که به عنوان قانون حاکم انتخاب می شوند، مانند «اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی» تدوین شده توسط مؤسسه ی بین المللی وحدت حقوق خصوصی در رم؛(1)

4. اصول کلّی حقوق، مانند قاعده ی لزوم وفا به عقد؛(2)

5. آرای دادگاه ها و مراجع داوری؛

6. عقاید علمای حقوق.(3)

2. اصول حقوق تجارت الکترونیک

منظور از اصول حقوق تجارت الکترونیک، موضوعات و مسائل مهم حقوقی است که در یک محیط غیر فیزیکی (الکترونیک) مطرح می شود. ممکن است این موضوعات همانند موارد مشابه و اعمال شده در محیط فیزیکی باشند و یا این که ویژگی های خاص یک محیط الکترونیکی را داشته باشند (کریمی، 1383، ص15). منظور از اصطلاح «اصول»، در عنوان و متن مقاله، قواعدی است که این نوع از تجارت مبتنی بر آنهاست. بدین معنا که مثلاً اگر شناسایی پیام های ارائه شده در شبکه ممکن نباشد، یا اعتبار امضای دیجیتال به رسمیّت شناخته نشود، آن وضعیّت مشمول عنوان و قواعد تجارت الکترونیک نخواهد بود. نظیر این کاربرد، اصطلاح «اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی»(4) است که توسط مؤسسه ی بین المللی وحدت حقوق خصوصی به کار رفته است. در آن جا نیز تصریح شده است که «این اصول، آن دسته از قواعد عمومی را شرح می دهد که اساسا برای قراردادهای بازرگانی بین المللی در نظر گرفته شده اند» (نوری، مترجم، 1378، ص1). بر همین اساس می توان گفت مراد از اصول حقوقی تجارت الکترونیک، آن دسته از قواعد عمومی است که اساسا برقراردادهای الکترونیکی اعمال می شود. در کتاب اصول مسئولیّت مدنی(5) تألیف پاتریس ژوردن نیز واژه ی «اصول» به معنای قواعد عمومی به کار رفته است. ماده ی 1 قانون تجارت الکترونیک نیز از این اصطلاح استفاده کرده است: «این قانون مجموعه ی اصول و قواعدی است که برای مبادله ی آسان و ایمن اطلاعات در واسط های الکترونیکی و با استفاده از

______________________________

1. UNIDROIT

2. pacta sund servenda

3. doctrines of law

4. principles of international commerial contracts

5. Les Principels De La Responsabilite Civile

سیستم های ارتباطی جدید به کار می رود».

ذیلاً شماری از این اصول که از مواد قانون تجارت الکترونیک اصطیاد شده است، ارائه می گردد.

12. اصل لزوم امکان شناسایی پیام های ارائه شده در شبکه

یکی از اصول حقوق تجارت الکترونیک، شناسایی پیام های ارائه شده در شبکه ای است که به آن مراجعه گردیده است. همان گونه که اصالت اطلاعات حقوقی مندرج در اسناد کتبی، مورد شناسایی و ارزیابی قرار می گیرند، اطلاعات حقوقی موجود در یک شبکه ی الکترونیک، مثل اینترنت، نیز باید از اعتبار لازم برخوردار باشد؛ هم چنین باید ارزیابی و مراجعه ی مکرر به آنها ممکن باشد. آنچه منطقا و نیز برابر نصّ قانون لازم است، «امکان شناسایی پیام ها و مراجعه ی مکرر به آنهاست»، نه لزوما انجام آن؛ هم چنان ماده ی 11 قانون می گوید: «... به هنگام لزوم، در دست رس و قابل درک باشد». به همین دلیل از تعبیر «اصل لزوم امکان شناسایی پیام های ارائه شده در شبکه» استفاده گردیده است. این اصل از مواد متعدّد در قانون تجارت الکترونیک برداشت می شود؛ از جمله:

ماده ی 8 می گوید «هرگاه قانون لازم بداند که اطلاعات به صورت اصل، ارائه یا نگه داری شود، این امر یا نگه داری و ارائه ی اطلاعات به صورت داده پیام نیز، در صورت وجود شرایط زیر، امکان پذیر است:

الف) اطلاعات مورد نظر قابل دست رسی بوده و امکان استفاده در صورت رجوع بعدی فراهم باشد.

ب) داده پیام به همان قالبی (فرمتی) که تولید، ارسال و یا دریافت شده و یا به قالبی که دقیقا نمایشگر اطلاعاتی باشد که تولید، ارسال و یا دریافت شده، نگه داری شود.

ج) اطلاعاتی که مشخص کننده ی مبدأ، مقصد، زمان ارسال و زمان دریافت داده پیام می باشند نیز در صورت وجود نگه داری شوند.

د) شرایط دیگری که هر نهاد، سازمان، دستگاه دولتی و یا وزارت خانه در خصوص نگه داری داده پیام مرتبط با حوزه ی مسئولیت خود مقرّر نموده، فراهم شده باشد».

ماده ی 11 نیز ضمن تعریف سابقه ی الکترونیکی مطمئن، لزوم در دست رس بودن و امکان بازخوانی آن را مطرح کرده است: «سابقه ی الکترونیکیِ مطمئن عبارت از داده پیامی است که با رعایت شرایط یک سیستم اطلاعاتیِ مطمئن ذخیره شده و به هنگام لزوم در دست رس و قابل درک است».

22. اصل اعتبار امضای الکترونیکی

معنای لغوی امضا، گذرانیدن یا به پایان رساندن یا تنفیذ امری است. این واژه در معنای اصطلاحی به کار رفته که دو مورد آن، یعنی تنفیذ عمل حقوقی غیر نافذ مانند امضای عقد اکراهی بعد از زوال حالت اکراه (ماده ی 209 قانون مدنی) یا تنفیذ عملی معامله ی خیاری، (ماده ی 450 همان قانون هم چنین امضا به معنای به رسمیّت شناختن عرف و عادتی از طرف شارع (حکم امضایی در مقابل حکم تأسیسی) قطعا در این بحث مورد نظر نیست. معنای سوم و مرتبط با بحث فعلی را چنین بیان کرده اند: «نوشتن اسم یا اسم خانوادگی، یا هر دو، یا رسم علامت خاص نشانه ی هویّت صاحب علامت است، در ذیل اوراق و اسناد (عادی یا رسمی) که متضمن وقوع معامله، یا تعهد یا اقرار یا شهادت و مانند آنهاست یا بعدا باید روی آن اوراق تعهّد یا معامله ای ثبت شود» (جعفری لنگرودی، 1370، مدخل امضا). ماده ی 1301 قانون مدنی نیز مقرّر کرده است: «امضایی که در روی نوشته یا سندی باشد، بر ضرر امضاکننده، دلیل است». ملاحظه می شود که به طور سنّتی همه جا میان امضا و سند مکتوب و کاغذی رابطه وجود دارد.

قانون تجارت الکترونیک، این قالب را نادیده گرفته است. در ماده ی 6 این قاعده را بنا نهاده که داده پیام در حکم نوشته است؛ البتّه مانند بسیاری از اصول و قواعد، این مورد نیز با استثنائاتی مواجه است. متن ماده ی 6 چنین است: «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام در حکم نوشته است، مگر در موارد زیر:

الف) اسناد مالکیّت اموال غیر منقول؛

ب) فروش مواد دارویی به مصرف کنندگان نهایی؛

ج) اعلام، اخطار، هشدار و یا عبارات مشابهی که دستور خاصی برای استفاده ی کالا صادر می کند و یا از به کارگیری روش های خاصی به صورت فعل یا ترک فعل منع می کند».

بعد از این قاعده ی کلّی، در ماده ی 7 صریحا امضای الکترونیکی را مکفی از امضا معرفی می نماید: «هرگاه قانون، وجود امضا را لازم بداند، امضای الکترونیکی مکفی است». باید توجّه داشت به رغم این قلمرو وسیع امضای الکترونیکی، گاه به موجب قوانین خاص و محدودکننده، در پاره ای زمینه ها، از اصل معتبر بودن امضای الکترونیکی و هم سنگ بودن آن با امضای عادی، صرف نظر شده است. به عنوان نمونه، برابر قوانین امریکا، در مورد وصیّت نامه، امانت نامه، فرزندخواندگی و طلاق، رسمیّت و اعتبار ندارد (نوری و نخجوانی، 1382، ص144)؛ هم چنین فسخ خدمات راجع به بیمه، اخطارهای راجع به تعدّی یا تفریط، رفع تصرّف یا تخلیه به موجب قرارداد اجاره، یا قرارداد اعتباریِ حاصل از وثیقه گذاشتن

منزل از طریق امضای الکترونیکی، معتبر شمرده نشده است (همان، ص168). به هر حال، در تعریف این نوع امضا گفته شده است: «امضای الکترونیکی، به هر نوع عامل شناسایی کننده ی الکترونیکی گفته می شود که به وسیله ی رایانه تولید می گردد» (کریمی، 1383، ص15). بند «ی» ماده ی 2 قانون تجارت الکترونیک این نوع امضا را چنین تعریف کرده است: «امضای الکترونیکی عبارت از هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به «داده پیام» است که برای شناسایی امضاکننده ی داده پیام مورد استفاده قرار می گیرد. بند «ه» ماده ی 21633 قانون مدنی ایالت کالیفرنیای آمریکا می گوید: «امضای الکترونیکی به معنای صدا، نماد یا فرایند الکترونیکی است که شخصی آن را می پذیرد و ضمیمه ی مدارک الکترونیکی می کند» (نوری و نخجوانی، 1382، ص108).

چنان که ملاحظه شد، قانون گذار به منظور تأمین نیازهای تجارت الکترونیک، امضای الکترونیکی را معتبر شناخت، امّا برای چنین امضایی، وصفی را لازم دانسته و از «امضای الکترونیکی مطمئن» سخن رانده است. ماده ی 10، شرایط تحقّق این نوع امضا را تعیین کرده است: «امضای الکترونیکیِ مطمئن باید دارای شرایط زیر باشد:

الف) نسبت به امضاکننده منحصربه فرد باشد؛

ب) هویت امضاکننده ی «داده پیام» را معلوم نماید؛

ج) به وسیله ی امضاکننده و یا تحت اراده ی انحصاری وی صادر شده باشد؛

د) به نحوی به یک «داده پیام» متصل شود که هر تغییری در آن داده پیام قابل تشخیص و کشف باشد».

مسأله ی تضمین امنیّت و اعتبار قراردادهای الکترونیکی، همواره در کانون توجّه قرار دارد. برای طرفین معامله، اطمینان نسبت به هویّت واقعی و مسئولانه بودن امضای طرف مقابل، امری ضروری است. کارشناسان و در مرحله ی بعد، قانون گذاران، برای تأمین این نیاز، یعنی لزوم بررسی صحت و ارسال امن امضای منعکس در فضای مجازی، و برای پیش گیری از انکار امضاها، سازمان هایی به نام مراجع گواهی امضا(1) به وجود آورده اند. باب دوم قانون تجارت الکترونیک ایران، با عنوان «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی(2)، مشتمل بر دو ماده، درباره ی این دفاتر می گوید:

«ماده ی 31: دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی، واحدهایی هستند که برای ارائه ی خدمات صدور امضای الکترونیکی در کشور تأسیس می شوند. این خدمات شامل

______________________________

1. certificate authority

2. certification service provider

تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تأیید ابطال و به روز نگهداریِ گواهی های اصالت امضای الکترونیکی است.

ماده ی 32: آیین نامه و ضوابط نظام تأسیس و شرح وظایف این دفاتر توسط سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور و وزارت خانه های بازرگانی، ارتباطات و فناوری اطلاعات، امور اقتصادی و دارایی و دادگستری، تهیه و به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید».

ممکن است در مورد امضای الکترونیکی گفته شود که قابل اندراج در اصل چهارم است. آری، اصل دوم را می توان به نوعی از مصادیق اصل چهارم دانست، امّا به دلیل اهمیّتش و فاصله گرفتن از معنای معهود اصطلاح «امضا»، مستقلاً ذکر گردیده است. باید به این نکته توجّه داشت که قانون گذار نیز به رغم سخن از «اسناد و ادله ی اثبات دعوی» در ماده ی 12، در مواد 14 و 15 به طور خاص از «امضای الکترونیکی» یاد کرده است.

32. قاعده ی اعتبار نظریه ی وصول در قراردادهای الکترونیکی

تعیین زمان تشکیل قرارداد، برای شناسایی حقوق و تکالیف طرفین مهم است؛ زیرا تا زمانی که عقد واقع نشده، ایجاب کننده اصولاً می تواند از پیشنهاد خود عدول کند، ولی پس از الحاق قبول به آن و تشکیل قرارداد، اصل منقلب می شود و ایجاب کننده حق برگشت ندارد، مگر در موارد وجود سبب قراردادی یا قانونی؛ هم چنین قرارداد تابع قانونی است که در زمان انعقاد آن لازم الاجرا بوده است و در صورت تغییر قانون، با تعیین زمان انعقاد قرارداد است که قانون حاکم بر آن معلوم می شود.

تعیین مکان تشکیل قرارداد نیز مهم است. مطابق ماده ی 13 قانون آیین دادرسی مدنی در دعاوی بازرگانی و نیز در هر دعوای راجع به اموال منقول که از قرارداد ناشی شده باشد، خواهان می تواند به دادگاه محلّی رجوع کند که قرارداد در آن جا واقع شده است. در حقوق بین الملل خصوصی نیز تعیین مکان تشکیل قرارداد مهم است؛ زیرا به موجب ماده ی 968 قانون مدنی «تعهدات ناشی از عقود، تابع محل وقوع عقد است...».

در قراردادهای عادی که طرفین معامله حضور دارند، زمان و مکان انعقاد قرارداد مشخّص است و ابهامی در کار نیست؛ امّا درباره ی عقود مکاتبه ای این مسأله مطرح، و موجب پیدایش آرای متفاوت شده است.

درباره ی زمان تشکیل قرارداد چهار نظریه ارائه گردیده است: نظریه ی اعلان اراده، نظریه ی ارسال، نظریه ی وصول، نظریه ی اطلاع (ر.ک: رشدی، 1998، ص2950). به تصریح برخی استادان، دو نظر اوّل با هم نزدیک اند و گاه از آنها با عنوان نظریه ی صدور یاد

می شود، هم چنان که نظریه های سوم و چهارم نیز شباهت بسیاری دارند و در واقع می توان گفت دو نظر اساسی در مسأله وجود دارد: نظریه ی صدور قبول، نظریه ی اطلاع از قبول (صفایی، ص74). نظر مشهور در حقوق ایران در مورد تشکیل قرارداد مکاتبه ای، نظریه ی ارسال است. با این توجیه که از زمان ارسال قبول، تغییر در محتوای آن از اختیار شخص خارج شده است و آنچه ارسال کرده، اراده ی قطعی او محسوب می شود. البتّه برخی استادان با استناد به ماده ی 339 قانون مدنی که می گویند: «پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن، عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود...»، و با این توضیح که قانون گذار ایران در هیچ یک از مواد قانون، آگاهیِ ایجاب کننده از قبول، یا وصول قبول را شرط انعقاد قرارداد ندانسته است، نتیجه گرفته اند که «می توان در حقوق ایران نظریه ی صدور قبول را پذیرفت و ارسال آن را کاشف از قبول دانست، مگر این که ثابت شود که قبول در زمانی قبل از ارسال تحقّق یافته است» (همان، 45). در قوانین کویت، لبنان، سوریه و اردن نیز نظریه ی صدور و اعلام قبول پذیرفته شده است؛ مثلاً ماده ی 184 قانون موجبات و عقود لبنان می گوید: «إذا کانت المساومات جاریة بالمراسلة أو بواسطة رسول بین غائبین، فالعقد یعدّ منشأ فی الوقت و فی المکان اللذَین صدر فیهما القبول ممّن وجّه الیه العرض.» و ماده ی 98 قانون مدنی سوریه چنین است: «یعتبر التعاقد ما بین غائبین قد تمّ فی المکان و فی الزمان اللذَین صدر فیهما القبول، ما لم یوجد اتفاق أو نصّ یقتضی بغیر ذلک» (رشدی، 1998، ص47 48).

البتّه در حقوق تطبیقی، نظریه ی وصول طرف داران بیشتری دارد؛ مثلاً قانون گذار مصری در بند 1 ماده ی 97 قانون مدنی صراحتا نظریه ی وصول قبول و، به تعبیر نویسندگان عرب، «مذهب العلم بالقبول» را پذیرفته است. این بند می گوید: «یعتبر التعاقد ما بین الغائبین قد تمّ فی المکان و فی الزمان اللذَین یعلم فیهما الموجب بالقبول، ما لم یوجد اتفاق أو نصّ قانونی یقتضی بغیر ذلک» (همان، ص45). در بند 2 ماده ی 18 کنوانسیون بیع بین المللی (وین، 1980) و در بند 2 قسمت 6 از ماده ی 2 اصول قراردادهای بازرگانی، این نظریه پذیرفته شده، صریحا اعلام گردیده است: «قبول ایجاب از لحظه ای که اعلام رضا به ایجاب کننده، واصل می گردد، نافذ می شود» (نوری، مترجم، 1378، ص38).

در مورد محل وقوع عقد مکاتبه ای یا تلفنی نیز گفته شده است که مکان تشکیل قرارداد، جایی است که آخرین جزء عقد، یعنی قبول، در آن جا به وقوع پیوسته، یعنی مکانی که قبول اظهار شده است (صفایی، ص78).

به رغم همه ی آنچه درباره ی عقود غیرحضوری گفته شد، در قراردادهای الکترونیکی، زمان وصول قبول، ملاک انعقاد قرارداد تلقّی می شود. موافقت نامه ی اروپایی راجع به

مبادله ی الکترونیکی داده ها، قانون مدنی اسپانیا و مقرّرات تجارت الکترونیک انگلیس، زمان وصول را ملاک دانسته اند (نوری و نخجوانی، 1382، ص142). ماده ی 26 قانون تجارت الکترونیک ایران در این باره تصریح دارد: «ارسال داده پیام زمانی تحقّق می یابد که به یک سیستم اطلاعاتیِ خارج از کنترل اصل ساز یا قائم مقام وی وارد می شود». در توضیح این وضعیّت گفته شده است: در مورد قرارداد الکترونیک، باید به نظریه ی وصول قایل بود؛ به این دلیل که در مورد قرارداد الکترونیک، ضابطه ی خروج از کنترل (زمانی که ایجاب کننده دیگر نمی تواند پیام ها را دست کاری کند) زمانی محقّق می شود که اطلاعات، وارد سیستم اطلاعاتی طرف مقابل گردد (کریمی، 1383، ص16). خلاصه آن که در مورد قراردادهای عادی، پیرو هر یک از چهار نظریه درباره ی زمان انعقاد عقد باشیم، در مورد قراردادهای الکترونیکی باید نظریه ی «وصول قبول به موجب» را ترجیح داد و عقد را آن گاه موجود دانست که قبولِ مخاطب، به سیستم اطلاعاتیِ ایجاب کننده یا سیستم تحت کنترل او وارده شده باشد. قانون گذار در ماده ی 27 جزئیات تعیین زمان دریافت اطلاعات توسط مخاطب و تشکیل قرارداد را بیان می کند:

«زمان دریافت داده پیام مطابق شرایط زیر خواهد بود:

الف) اگر سیستم اطلاعاتی مخاطب برای دریافت داده پیام معین شده باشد، دریافت، زمانی محقق می شود که داده پیام به سیستم اطلاعاتی معین شده وارد شود؛ یا چنانچه داده پیام به سیستم اطلاعاتی مخاطب غیر از سیستمی که منحصرا برای این کار معین شده وارد شود، داده پیام بازیافت شود.

ب) اگر مخاطب، یک سیستم اطلاعاتی برای دریافت معین نکرده باشد، دریافت زمانی محقق می شود که داده پیام وارد سیستم اطلاعاتی مخاطب شود.»

در مورد مکان تشکیل قرارداد الکترونیک، ماده ی 28 تصریح می کند: «مفاد ماده ی 27 این قانون، بدون توجّه به محلّ استقرار سیستم اطلاعاتی جاری است».

ماده ی 29 می گوید: اگر محل استقرار سیستم اطلاعاتی با محل استقرار دریافت داده پیام مختلف باشد، مطابق قاعده ی زیر عمل می شود:

الف) محل تجاری یا کاریِ اصل ساز محل ارسال داده پیام است و محل تجاری یا کاریِ مخاطب، محل دریافت داده پیام است، مگر آن که خلاف آن توافق شده باشد.

ب) اگر اصل ساز بیش از یک محل تجاری یا کاری داشته باشد، نزدیک ترین محل به اصل معامله، محل تجاری یا کاری خواهد بود؛ در غیر این صورت، محل اصلی شرکت، محل تجاری یا کاری است.

ج) اگر اصل ساز یا مخاطب فاقد محل تجاری یا کاری باشند، اقامتگاه قانونی آنان ملاک خواهد بود.

ماده ی 30 می گوید: آثار حقوقی پس از انتساب، دریافت تصدیق و زمان و مکان ارسال و دریافت داده پیام، موضوع فصول دوم تا چهارم مبحث چهارم این قانون و همچنین محتوای داده پیام تابع قواعد عمومی است».

به نظر می رسد علّت این که در معاملات پُستی آن اختلاف نظرها وجود دارد، ولی در قراردادهای الکترونیک اصل مقبولی وجود دارد (اعتبار نظریه ی وصول)، آن است که در پست الکترونیکی هیچ شخصی حقیقی واسط پیام نیست؛ بنابراین، علی رغم شباهت ظاهری و اسمی بین آن و پست معمولی، نمی توان احکام مشابهی برای آنها قایل شد و بنابراین، پست الکترونیکی در ردیف سایر وسایل یاد شده، نظیر تلکس و فاکس قرار می گیرد و زمان و مکان وصول، ملاک تحقّق ایجاب و قبول خواهد بود. قانون نمونه ی 1996 آنسیترال در تجارت الکترونیک، تمهیداتی در این زمینه اندیشیده که موجب کاهش اختلاف بین طرفین می شود:

الف) اگر مرسل الیه، سامانه ی اطلاع رسانی(1) خاصی را معیّن و به ارسال کننده اعلام کرده باشد، پیام ها از زمان ورود به همان سامانه، وصول شده محسوب می شود، وگرنه [وقتی] که پیام توسط مرسلٌ الیه بازیافت شود، ملاک، زمان وصول خواهد بود.

ب) اگر مرسل الیه هیچ سامانه ای را معیّن نکرده باشد، زمان ورود به هر سامانه ی اطلاع رسانیِ متعلّق به وی، زمان وصول است.

ج) اگر طرفین بیش از یک محل تجارت داشته باشند، سامانه ای که در محلی واقع است که نزدیک ترین ارتباط را با معامله ی مورد نظر دارد، باید پیام را دریافت کند، وگرنه محلّ اصلیِ تجارت ارسال کننده یا مرسلٌ الیه، مقرّ سامانه ای مورد نظر شناخته خواهد شد.

همان گونه که ملاحظه می شود، این مقرّرات در مواد 27 تا 29 قانون تجارت الکترونیک ایران نیز منعکس است.

42 اصل برابری اعتبار ادله ی الکترونیکی با سایر ادله ی اثبات

مبحث ادله ی الکترونیکی، یکی از اصلی ترین مباحث کاربردی حقوق جدید کامپیوتر در تمامی حوزه های مسائل مدنی و تجاری، مثل تجارت الکترونیکی و نیز مسائل حوزه ی

______________________________

1. ormatio System

جزایی، مشابه جرایم رایانه ای است.

محاکمه ی انجام شده در پاییز 1998 که در آن وزارت دادگستری آمریکا و 20 ایالت آن علیه شرکت مایکروسافت شکایت کرده بودند، اوّلین رسیدگی مهمّی بود که در آن از پست الکترونیکی به عنوان دلیل و مدرک استفاده می شد. در این محاکمه، دولت آمریکا نامه ای الکترونیکی ارائه داد که نشان می داد مایکروسافت رقیب خود نت اسکیپ(1) را تحت فشار قرار داده تا وارد معامله ای شود که در آن بازار نرم افراز مرورگر می بایست بین این دو رقیب تقسیم شود. از طرفی مایکروسافت نیز به نامه های الکترونیکی به عنوان بخشی از دفاعیه ی خود استناد کرد. این شرکت اسناد راجع به نامه های الکترونیکی را ارائه کرد که حاوی اطلاعاتی در زمینه ی نارضایتی کارمندان نت اسکیپ بود. آنها معترض بودند که مدیریت این شرکت تصمیم غلطی در مورد طراحی و انتقال مرورگر خود اتخاذ کرده است (گاتن، 1383). امروزه این مسأله به صورت اصلی مسلم در آمده است که صرف پیام داده ای بودن اطلاعات، از اعتبار آنها نمی کاهد و سند و اقرار و شهادت منعکس شده به صورت الکترونیک، واجد همان اعتبار اسناد مکتوب است. همان طور که ملاحظه شد، امروزه امضای الکترونیک، تقریبا واجد همان آثار حقوقی امضا بر اسناد کاغذی است. قانون امضای الکترونیکی آمریکا(2) صریحا ردّ قرارداد الکترونیکی را از این حیث که قرارداد کتبی نیست، منع می کند و هر قانونی را که در ایالتی وضع شود و اعتباری کم تر یا محدودتر از این قانون قایل شود، بی اعتبار اعلام می کند. مفاد دستورالعمل اتحادیه ی اروپا(3) نیز همین موضوع را تأیید می کند (نوری و نخجوانی، 1382، ص115). قانون تجارت الکترونیکی ایران، اعتبار و ارزش اثباتی اسناد و ادله ی دعوا و امضای الکترونیکی را به عنوان اصل پذیرفته است.

عنوان فصل دوم این قانون، «پذیرش، ارزش اثباتی و آثار سابقه و امضای الکترونیکیِ مطمئن» است. مواد 12 تا 15 در این فصل، نص در اصل برابری ادله ی الکترونیکی و مکتوب است:

«ماده ی 12: اسناد و ادله ی اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره ی دولتی نمی توان بر اساس قواعد ادله ی موجود، ارزش اثباتی داده پیام را صرفا به دلیل شکل و قالب آن رد کرد.

ماده ی 13: به طور کلی، ارزش اثباتی داده پیام ها با توجّه به عوامل مطمئنه، از جمله

______________________________

1. Net Scape

2. E-SIGN ACT

3. EU electronic signatures directive

تناسب روش های ایمنیِ به کار گرفته شده با موضوع و منظور مبادله ی داده پیام تعیین می شود.

ماده ی 14: کلیه ی داده پیام هایی که به طریق مطمئن ایجاد و نگه داری شده اند، از حیث محتویات و امضای مندرج در آن، تعهّدات طرفین یا طرفی که تعهد کرده و کلیه ی اشخاصی که قائم مقام قانونی آنان محسوب می شوند، اجرای مفاد آن و سایر آثار، در حکم اسناد معتبر و قابل استناد در مراجع قضایی و حقوقی است.»

ماده ی 1292 قانون مدنی که می گوید: «در مقابل اسناد رسمی یا اسنادی که اعتبار سند رسمی را دارند، انکار و تردید مسموع نیست و طرف می تواند ادعای جعلیّت نسبت به اسناد مزبور کند یا ثابت نماید که اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است». ماده ی 15 قانون تجارت الکترونیک با همان لسان مقرّر کرده است: «نسبت به داده پیام مطمئن، سوابق الکترونیکیِ مطمئن و امضای الکترونیکی مطمئن، انکار و تردید مسموع نیست و تنها می توان ادعای جعلیّت به داده پیام مزبور، وارد و یا ثابت نمود که داده پیام مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است».

ماده ی 7 قانون تجارت الکترونیکی فیلیپین (مصوّب 1998) و 64 قانون تجارت الکترونیکیِ مالزی (مصوّب 1997)، نظیر همین احکام را بیان کرده است و پیش از همه ی این ها، ماده ی 9 قانون نمونه ی آنسیترال، چنین مطلبی را پیشنهاد می کرد (همان، ص332233).

52 اصل اختیار فسخ حداقل هفت روزه برای مصرف کننده در معامله ی از راه دور

اصل اختیار فسخ حداقل 7 روزه، ظاهرا از تأسیساتِ بی سابقه در فقه و حقوق ایران است؛ به دلیل همین ویژگی، و تأکید قانون گذار بر آن، از جمله در ماده ی 37، به عنوان یکی از اصول قراردادهای الکترونیکی قابل طرح است. نمونه ی تأکید قانون گذار بر این موضوع، ماده ی 46 است که می گوید: «استفاده از شروط قراردادی خلاف مقررات این فصل و هم چنین اعمال شروط غیر منصفانه به ضرر مصرف کننده، مؤثر نیست». ملاحظه می شود اسقاط این حقّ مصرف کننده از طریق شرط، مورد تأیید قانون گذار قرار نگرفته و به این ترتیب، حقّ فسخِ مذکور، در موقعیتی برتر از خیارات معهود در فقه و حقوق مدنی قرار گرفته است.

مقدمتا باید یادآوری کرد که از جمله احکام شناخته شده در قرارداد بیع، خیار مجلس است. ماده ی 397 قانون مدنی ایران، اوّلین مورد از خیارات، را چنین بیان می کند: «هر یک

از متبایعین بعد از عقد فی المجلس و مادام که متفرّق نشده اند، اختیار فسخ معامله را دارند». البتّه این خیار، از خیارات مختص عقد بیع است. ماده ی 456 قانون مدنی می گوید: «تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد، مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن که مخصوص بیع است».

بنابراین، اگر معامله ی الکترونیکیِ انجام شده، اجاره یا صلح، هر چند صلحِ در مقام بیع، باشد، خیار مجلس در آن راه ندارد؛ و مستند این سخن ماده ی 758 قانون مدنی است: «صلح در مقام معاملات، هر چند نتیجه ی معامله را که به جای آن واقع شده است، می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه ی آن معامله را ندارد؛ بنابراین، اگر مورد صلح، عین باشد، در مقابل عوض، نتیجه ی آن همان نتیجه ی بیع خواهد بود، بدون این که شرایط و احکام خاصه ی بیع در آن مجری باشد».

هم چنین اگر در ماهیّت معامله ای اختلاف باشد که مشمول عنوان بیع است یا عرضه ی خدمات، خیار مجلس راه ندارد؛ زیرا این خیار مختص بیع است و مانند خیار غبن و تخلّف شرط و عیب نیست که نسبت به هر قراردادی اجرا شود؛ پس استناد به آن متفرّع بر اثبات وجود رابطه ی بیع میان طرفین است؛ بنابراین اگر موضوع قرارداد، عرضه ی فایل صوتیِ سخن رانی معینی از طریق اینترنت به طرف مقابل است، خیار مجلس در این قرارداد راه ندارد؛ زیرا چنین قراردادی عرضه ی خدمت، توصیف می شود، نه بیع؛ چون برابر ماده ی 338 قانون مدنی ایران «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم». آری اگر موضوع عقد، ارائه دیسکت یا لوح فشرده یا متن مکتوب همان سخن رانی باشد، قرارداد بیع واقع شده، اصولاً احکام خاص بیع بر آن اجرا می شود. برخی دادگاه های انگلیس و آمریکا، برنامه ی کامپیوتری روی دیسکت را مشمول تعریف کالا دانسته اند، مع ذلک خود برنامه ی کامپیوتری را کالا تلقّی نکرده اند (همان، ص126127).

از این گذشته، نسبت به اجرای خیار مجلس در عقد از راه دور گفت وگو است. برخی استادان با آن که تصریح دارند: «قید مجلس در ماده ی 397 قانون مدنی، ناظر به مورد غالب است... آنچه اهمیّت دارد جدایی واقعی است، خواه در مجلس عقد رخ دهد یا خارج از آن» (کاتوزیان، 1377، ص320)، افزوده اند: «در عقد با مکاتبه، خیار مجلس وجود ندارد و در عقدی که با تلفن انجام می شود راه نیافتن خیار مجلس قوی تر است» (همان) بنابراین نظر، قاعدتا در بیع الکترونیکی نیز خیار مجلس راه ندارد. چه بسا بتوان برای این نظر چنین استدلال آورد که خیار مجلس و سایر خیارات بر خلاف اصل کلّی لزوم وفا به قرارداد است و در موارد شک و تردید باید به اصل لزوم بیع استناد کرد؛ همان گونه که ماده ی 457 قانون

مدنی می گوید: «هر بیع لازم است، مگر این که یکی از خیارات در آن ثابت شود».

با وجود همه ی آنچه گفته شد، یکی از اصول معاملات الکترونیکی، حق انصراف مصرف کننده از معامله، ظرف 7 روز است. قانون تجارت الکترونیک ایران، فصل نسبتا مفصّلی زیر عنوان «حمایت از مصرف کننده»(1) دارد که مواد 33 تا 49 را در خود جای داده است. ماده ی 37، از این قاعده سخن گفته است؛ و همان گونه که ملاحظه می شود، این حق را تنها برای مصرف کننده، نه برای طرفین معامله، به رسمیّت شناخته است؛ بنابراین، از جهت ذی حق، محدودتر از خیار مجلس است؛ زیرا خیار مجلس برای طرفین بیع پیش بینی شده است؛ امّا از جهت موضوع، اعم از خیار مجلس است؛ زیرا آن را ویژه ی بیع نکرده، بلکه در هر معامله ی از راه دوری قابل اجراست.

متن ماده ی 37 چنین است: «در هر معامله ی از راه دور، مصرف کننده باید حداقل هفت روزِ کاری، وقت برای انصراف (حق انصراف) از قبول خود، بدون تحمل جریمه و یا ارائه ی دلیل، داشته باشد. تنها هزینه ی تحمیلی بر مصرف کننده، هزینه ی بازپس فرستادن کالا خواهد بود».

در ماده ی 38 قانون گذار توضیحات بیشتری درباره ی نحوه ی اعمال این حق مطرح کرده است: «شروع اعمال حقّ انصراف به ترتیب زیر خواهد بود: الف) در صورت فروش کالا، از تاریخ تسلیم کالا به مصرف کننده، و در صورت فروش خدمات، از روز انعقاد. ب) در هر حال، آغاز اعمال حقّ انصراف مصرف کننده پس از ارائه ی اطلاعاتی خواهد بود که تأمین کننده طبق موادّ 33 و 34 این قانون موظّف به ارائه ی آن است. ج) به محض استفاده ی مصرف کننده از حقّ انصراف، تأمین کننده مکلّف است بدون مطالبه ی هیچ گونه وجهی، عین مبلغ دریافتی را در اسرع وقت به مصرف کننده مسترد نماید. د) حقّ انصراف مصرف کننده در مواردی که شرایط خاصّی بر نوع کالا و خدمات حاکم است، اجرا نخواهد شد. موارد آن به موجب آیین نامه ای است که در ماده ی 79 این قانون خواهد آمد».

برخی از این شرایط خاص که در مقرّرات اتحادیه ی اروپا پیش بینی شده اند و در واقع استثنا بر این حقّ انصراف هستند، عبارتند از: خدماتی که با توافق برای مصرف کننده انجام شده است؛ کالا یا خدماتی که بهای آنها وابسته به نوسانات بازار مالی و خارج از اختیار عرضه کننده است؛ کالاهایی که مشخصا توصیف شده است؛ کالاهای فاسدشدنی که ارزش خود را از دست می دهند، مانند برق، گل، روزنامه؛ نوارهای ممهور صوتی، تصویری یا

______________________________

1. consumer protection

نرم افزاری که باز شده باشند» (نوری و نخجوانی، 1382، ص151152). در مورد کالاهایی مانند گل، سبزیجات و آنچه اصولاً ارزش اقتصادی آن سریعا زایل یا کاسته می شود، احکام خاصی وضع می شود؛ مثلاً خیار تأخیر ثمن که برابر ماده ی 402 قانون مدنی، پس از سه روز تأخیر مشتری در تحویل دادن ثمن پدید می آید؛ امّا ماده ی 409 تصریح می کند: «هرگاه مبیع از چیزهایی باشد که در کمتر از سه روز فاسد و کم قیمت می شود، ابتدای خیار از زمانی است که مبیع، مشرف به فساد یا کسر قیمت می گردد».

فهرست منابع و مآخذ

آراسته، حمیدرضا، «دانشگاه مجازی». رهیافت. ش28، زمستان 1381.

ابراهیم الدسوقی ابواللیل (2003). الجوانب القانونیة للتعاملات الالکترونیة. جامعة الکویت.

امیر صادقی نشاط، حقوق تجارت الکترونیک،

پرشین بلاگ، ایران و تجارت الکترونیک، یکشنبه 25/12/1381.

جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1370). ترمینولوژی حقوق. چاپ پنجم. تهران: گنج دانش.

رشدی، محمدالسعید (1998). التعاقد بوسائط الاتصال الحدیثه مع الترکیز علی البیع بواسطة التلفزیون الطبعة الاولی. الکویت، الجامعة الکویت.

«شبکه اعتباری سیاسی». روزنامه عصر ارتباط، شنبه 3/2/1384.

صفایی، سیّدحسین (بهار 1382). قواعد عمومی قراردادها، چاپ اول، تهران: میزان.

عرفانی، محمود (1372). حقوق تجارت، ج1. چاپ پنجم. ماجد.

قره باغی، محسن (1383)، ترمینولوژی قوانین و مقرّرات، دفتر بررسیهای حقوقی مرکز پژوهش های مجلس شورای اسلامی.

کاتوزیان، ناصر (1377). قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ اوّل، تهران، نشر دادگستر.

کریمی، هادی (مرداد 1383). «تجارت در بستر مبادلات الکترونیک». خبرنامه حقوق فنآوری، ش12.

کوهن، آندره و برتراند مدینیه (پاییز 1383). «مراقبت الکترونیکی و بررسی اجمالی آن بر اساس آموزه های فقه اسلامی». ترجمه ی حمیدرضا جاویدزاده و سیدحسن میره ای، نقد و بررسی غلامرضا پیوندی. فصلنامه تخصصی فقه و حقوق، سال اول، ش2 (پاییز).

گاتن، آلن (1383). ادله الکترونیکی (Electronic Evidence). ترجمه ی مصیب رمضانی، چاپ اوّل، دبیرخانه شورای عالی اطلاع رسانی.

لارنس، پنلوپ (1383). کاربرد اینترنت در حقوق، ترجمه دکتر سیّدقاسم زمانی و مهناز بهراملو، چاپ اوّل. تهران: میزان.

مرکز اطلاعات سازمان ملل متحد در ایران. «نوسازی سازمان ملل: برنامه ای برای بازسازی»، گزارش دبیر کل سازمان ملل متحد، کوفی عنان، به پنجاه و یکمین اجلاس مجمع عمومی تهران.

نوری، محمدعلی (1380)، جستارهای حقوقی، چاپ اوّل. تهران: ققنوس.

نوری، محمدعلی (مترجم)، (1378)، اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی، چاپ اوّل، تهران: گنج دانش.

نوری، محمدعلی، و رضا نخجوانی (1382)، حقوق تجارت الکترونیکی، چاپ اوّل، تهران: گنج دانش.

کليه حقوق برای پرتال علوم انسانی محفوظ است